如果在权力的合法性问题上出现共同同意的情况，那么这种权力就是合法的。

宪法是指一种应该且必须如何管理人类社会最重要、最根本之公共事务的权力性规范，宪德是一种应该如何管理人类社会所有重要公共事务的非权力性规范。在基本的体系上，人权是人类间相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当保护这种权利要求的机构即国家提出的要求。

一言以蔽之，宪政（Constitutionalism），顾名思义，就是立宪政体或立宪政府（Constitutional government），是一种权力有限的政府或政体，是以宪法及其所衍生的法律限制政府权力从而使之遵守宪法和法律的政体。由书本上的东西变成在实际政治上发生作用的东西不是别的，只能是重法的风气，重法的风气乃是法律的‘生命素，而所谓‘重法就是‘真心诚意的奉行法律，也就是信仰法律而见之于实际行为的一种风气。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。因此，也就相应有了宪法、宪德的内容与形式、名义与实际之别。因为只有在民主宪政政体下，才可能最大限度地解决国家最高权力的合法性问题。

就是说，不论在什么条件下，每个国家每个人之涉宪行为都应该遵循宪法、宪德。以此而言，寡头政体下的宪政次恶，民主政体下的宪政次优，民主宪政政体下的宪政最优。根据文义解释的要求，在没有例外规定的情形下，我们可以认为其中的私有财产的外延包含了土地所有权。

来源：《法制与社会发展》2013年第2期 进入专题： 八二宪法 土地所有权 社会正义 市场经济 自由主义 。对于城市土地的所有权依然没有明确规定，但第10条规定：国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权，第11条规定：国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料所有权。当然，我们可以再彻底一些：放开土地用途和规划管制，使农地和宅基地全部自由入市。[7](P42)但系统的区分制宪权与修宪权则是德国宪法学者卡尔•施密特，他在法国学者西耶斯所提出的创设宪法之权与宪法所创之权的概念区分上，进一步在理论上明确了制宪权与修宪权的不同。

而如果以地租来分析的话，现代国家仍以税收或租金的形式向土地的使用者收取地租。即便承认个人财产权越趋于绝对化越能抵制国家权力的入侵，那么我们又如何确保个人的绝对财产权不因市场机制的作用受到他人的不当入侵?尤其是当交易费用不为零的情况下，交易的公平和真实性程度并不取决于双方的法律地位是否平等，而取决于双方的经济地位是否平等。

当资本成为基础性福利资源(土地)配置的唯一决定因素时，我们又如何确保绝对的地权结构能够让农民免于因资本匮乏而失地的困境。尽管早在1871年，美国宪法学者托马斯•库利就在《宪法性限制》一书中提出了修宪权的两个限制：一是不能通过修改宪法而废除政府的共和制，因为这种行为带有革命的性质。(在允许接近公共医疗或国民健康保险时我行使什么控制?)[16](P304-305)六、自由主义市场经济理论的挑战论述及此，一个最为严峻的质疑将随之而来：农地及宅基地在农村与城市间的买卖并不受禁止，禁止的是私人间的自由买卖，其结果导致国家收取了其中巨额的地价差，并且这种地价差是国家制度导致的。但在翻译的时候，我国学者大都不区分两者的区别，把Legitimacy也译作合法性，由此导致了合法性与正当性之间的理解混乱，本文是在Legitimacy意义上讨论82宪法的地权条款，为了避免不必要的混乱，文中并不使用合法性(Legality)概念，而以形式正当性替代之。

我在文章一开始的规范性考察中，表明了作为生产资料的私人农地所有权在75宪法中就已不存在，事实上，农民拥有对于农地比较完整的权利仅仅存在于建国初期较短的时间里，从1953年开始的三大改造，就已经将农地的所有权逐渐收归到了集体手中，运行的是一种共有共用的权利结构，这个时候，我们不能当然地说农民没有了农地所有权，因为他们对于农地实质上是一种共同共有的权利。问题在于：绝对性是否是所有权毋庸置疑的本质属性呢?对此，我认为需要进一步分析所有权概念。正如绝大多数学者那样，我承认平等和自由在正义的探讨中应受到同样的珍视，并且，就如同罗尔斯一样，我将自由视作是实现平等的前提，因而具有更为根本性的地位，但这并不意味着它是最终的追求目标。所以，这给持不同正义观的人们留下了填充的空间，古典自由主义认为人们应得其自然所有之物，并应得由占有之物衍生而来的收益，尤其是，这些收益来自其劳动所得。

从规范的视角进行分析，土地全面归公并不导致个人失去土地权利，关键在于何种地权结构符合社会正义的要求。如此一来，通过土地市场能否获得利润或获得多少利润的基础将仅仅建立在一种偶然的运气之上，那些决定获取利润的因素——无论是土地所处城市的经济发展状况还是你好运的出生在这个城市近郊的农村都与你的个人努力无关——因而(即便是基于古典自由主义的论证)我们很难说这些利润是你应得的。

因而，政治性所有权概念的目的是建立于支撑这一概念的政治哲学之上，此时，所有权概念已然沦为实现某种政治意图的工具。如果这一分析成立的话，那么就对所有权的限制而言，封建时期和现代并无本质上的区别，同样受到来自制度或习惯的制约。

或许很多人将质疑我的这一说辞，因为近代先贤们的努力之一，是将私权绝对化以抵抗来自君主的封建压制，最为显著的成效并非是完全消除权利的限制，而是将限制制度化，除非基于合法的理由，君主或国家不能够剥夺一个人的所有权。我愿意将所有权的这两个面相区分开来，将基于关照现实而形成的制度性所有权概念称之为规范性所有权，将基于政治需求或哲学理想形成的所有权概念称之为政治性所有权。指修改、重构、取代或抛弃宪法的基本精神。[20](P14)因此，当权利(包括地权)无法脱离国家的支持时，所有权归属问题按照自由主义观念的理解将变成一个伪命题，因为任何个人都并不享有对抗世间其他一切人的能力，又何谈实现对土地或其他财产的专横统治权?通过本文，笔者试图表达的观点是：82宪法第10条所确立的土地所有权公有制并没有剥夺个人对于土地的全部权利，就地权而言，自古而今并不存在自由主义式的绝对所有权结构，我国当前地权问题的关键在于如何实现对国家在土地征收、土地利用监管以及土地收益分配中权力行使的民主监督，而不是将土地权利绝对化和集中化于个人。换言之，当古典自由主义鼓吹天赋人权，让财产的归属关系归于个人并将之绝对化不受到任何干涉时，更为明显的效果是让个人不再向君主支付沉重的地租。同时，两者的关联并非仅是政治性所有权概念借古罗马的规范性所有权概念表达其政治理想那么简单，通过历史性考察，我们可知，资产阶级革命胜利后，其政治主张即通过法律制度固定下来，其中自然也包括了关于所有权的主张。

然而，我们需要明确的是，作为政治学、经济学抑或是哲学所倡导的所有权概念除非通过制度修改进入法律中，否则不能发生规范性效力。在卡尔•施密特的阐释下，许多学者提出了更为具体的修宪权边界，比如美国学者沃尔特·F·墨菲指出，修宪权应受如下限制：1.宪法内容的限制(Textual Limits)。

[6](P282)这种基于实证主义哲学立场的修宪思想并不区分修宪与制宪的区别，在他们看来，如果宪法的制定和修改是国家的意志行为，那么只要国家意志发生变化，宪法的规范自然随之变化。[15]因为这样的论述预先将一种绝对的所有权观念视作是不证自明的，我认为在个人自由主义的正当性存在争论的前提下，并不能以绝对的所有权和所有权的绝对性来分析82宪法构建的地权结构，对于土地所有权的问题应回归到规范的层面进行讨论，也就是：土地权利应在制度上如何安排才是正义的。

就城市土地而言，个人拥有的是附期限的土地使用权，但事实上这种使用权已经具备了比较完整的权能结构，除了缴纳土地使用费之外，④个人对其拥有的土地具有占有、使用、收益和流转的权利，并且，这些权利都可以被继承。由此出发，我们不难得出规范性所有权概念的目的在于满足人们的生活所需及经济交往之必要，换言之，唯有法律承认人们对于财产有支配力，人们才能够对财产自由使用和交易，也唯有法律保护人们对于财产的此种权利，人们的财产才不会受到无端的干涉与掠夺。

1999年国务院办公厅下发的《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》，其中提出：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。现代罗马法学家波扎(Bozza)就认为：当地役权成为一种独立的权利时，所有权也进行了同样的建构，这是发生在同一时期，从权利塑造的功能看，法学家感觉到，必须从所有权人(dominus)中发掘出一种表示抽象所有权的权利。[8](P32)因此，自然权利理论所支持的是符合正义要求的财产权不可剥夺，并不必然推出：所有既存的财产权都是不可被剥夺的。假设每个人都能以最小的代价实现其偏好(土地或金钱)，按照市场机制来看效率是最高的。

有的学者认为，这一条文仅是对经过了合作化运动后的城市经济组织与农村集体组织的土地所有权的事实状态的确认，因为在经过合作化运动后，城市里的私营经济已然并入国营经济，而农村中的个人也都参加了不同层级的合作社。因此，我认为在农地权上，农民并没有因82宪法的颁布失去更多，如果放弃所有权具有绝对性的偏执，那么，甚至我们可以说在一定范围内(具有相同村民身份的主体之间)，农民具有私权意义上的农地转让权，这一规定来自2002年的《农村土地承包法》：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

周其仁教授认为，制约条款的存在可以从相反的角度证明我国个人土地所有权的存在，这个条款清楚地说明，至少到‘文化大革命行将结束的时候，我国城市土地还没有全盘属于国家所有。[13](P2-9)如果同意这些学者的观点，那么就意味着所有权并不是什么对物绝对的、完全的支配权。

否则，何须‘国家对城乡土地可以征购、征用和宣布收归国有?结束‘文化大革命后的1978年宪法，也并没有宣布全部城市土地国有化。事实上，除了古典自由主义的所有权概念，亦存有马克思主义的所有权概念，平等主义的所有权概念甚至是后现代主义的所有权概念，而规范所有权概念亦因国家和时代而不同，当我们论述时，必须明确采用何种所有权概念，是规范意义上的，还是政治哲学意义上的，并且是何种政治哲学的主张。

就前者而言，其并不将所有权的绝对性推到极致，因为就满足人们经济交往和生活需求而言，只要求对其拥有的财产有支配和获益的权利并不受到非法的外来干扰就已足够，至于这种权利究竟能否对抗君主或国家公权并不在考虑的范围之内。事实上，基于稳定的考量，君主没有随意调整土地的兴趣，相较于形式上的归属关系，他更为关注的是将这块土地为条件可以获得多少收益。前一特征表明国家应向所有公民提供基本福利资源，后一特征表明国家根据每个人的经济状况向那些低于贫困线的公民提供补贴。但是这些情形的存在是否是由于宪法第10条所致，则需要我们从学理上进行论证，关键的问题是：土地公有是否剥夺了个人对于土地的权利?国家垄断土地一级市场是否侵犯了个人的土地产权?以及究竟何种地权结构才是符合社会正义的要求?本文所谓的正当性并不局限于形式意义上的合程序性，更进而对条文的实质正当性进行分析，①试图揭示出隐于该条文背后的价值定位与冲突。

因此从75宪法及78宪法第9条分析，至少在78宪法中，作为生活资料的土地所有权是属于个人所有的。所以，修宪和制宪一样，并不受到任何法律和权力的约束。

相应地，法律亦规定了人们行权的方式及所需受到的限制，而无论是限制还是所有权的规范内涵，均可从法律规范中获得。自由主义尽管我国自75宪法就确立了全面的生产资料公有制，但直到1982年修宪的时候，才在宪法第10条中正式确立了土地公有制的地权结构，规定我国的城市土地由国家所有，农村土地由集体所有。

地主之所以出现……是土地私有产权在市场上交换自然形成的，整个过程就是一个自然过程。因此，尽管82宪法将农地所有权规定为集体所有，但以社员权为基础将承包经营权赋予了农民。